金诚同达欧昌佳：北交所政策解读及审核关注的主要法律问题

2021年11月5日，为贯彻落实省委“三高四新”战略，由常德市人民政府指导的“2021柳叶湖创投峰会”在湖南省常德市举办。峰会盛邀投资大咖、创业新秀、高成长企业代表与创投“湘军”共聚于此，通过主题论坛、融资对接、路演推介等活动，共同推动产业创新发展，入湘投资。

金诚同达合伙人欧昌佳受邀出席峰会，并发表《北交所政策解读及审核关注的主要法律问题》的主题演讲。

以下为演讲实录，经投资界（ID:pedaily2012）编辑：

尊敬的各位领导、各位企业家、投资老总、各位嘉宾大家下午好。作为一个在北京漂了20年的湖南人，今天回老家参加这个论坛非常的荣幸、也非常的激动。

接下来由我为大家分享一下北交所政策解读和审核关注的主要法律问题。

一、设立北交所背景及意义

到交易所“敲钟”上市，是无数创业者、企业家们的目标。随着今年9月北京证券交易所（下文简称“北交所”）的设立，意味着一个新的时代风口已经来临。对于那些准备或者即将走上IPO之路的企业而言，深入洞察资本市场是IPO计划的重要一课。今天希望能够帮助在座的各位企业家把握IPO最新的风向，提高IPO成功率。

北交所推出上市对中小企业意味着什么？我简单的给大家概括一下，设立北交所的最主要目的就是扶持中小企业发展，为企业的发展提供更多融资渠道。因此北交所的上市标准对中小企业更包容，企业通过北交所实现资本市场融资，不仅有利于提升企业品牌影响力，对中小企业而言最大的帮助就是可以大大提前资本运作的计划和安排和时间，不用等企业发展到一定程度后才考虑IPO上市。

二、北交所IPO的政策解读

前两天北交所发布了规则，包括上市规则、注册管理办法、持续督导办法，将于2021 年11 月15 日起施行。这个给大家详细的介绍一下，北交所IPO的标准和发行条件，大家可以看一下。

第一，必须是挂牌满12个月的创新层公司。请看合法合规条件：发行人控股股东，近三年人不得存在这一系列的刑事犯罪，如果存在的话，必须刑满才有这个资格。还有会计的合规性。四套财务标准，主要是从市值、现金流、研发投入、净利润设定了相应的门槛。还有一些补充的条件，例如最近一年的净资产不低于5000万元，公开发行的股份不少于100万股。

提示一下大家，因为北交所比科创板、创业板的审核时间更短，是2+3，两个月被询，三个月回复，为此建议公司一定要跟中介机构通力配合，否则在指定的时间完不成回复将会导致上市面临终止。

接下来大家可以看一下新三板基础层和创新层进入标准，每年5月份有一次调层，从基础层调到创新层，然后直接向北交所申请上市。

请看审核流程图。大家准备上市的过程中，一定不要抱着侥幸的心理。现场检查已是常态化监管手段，若相关问题披露不足够说服交易所审核老师，现在交易所通常会对发行人进行现场检查或者督导，大部分企业不得不自己申请终止上市。

三、北交所、上交所科创板和深交所创业板的比较

我们从上市审核、审批时间、行业定位、基本条件、股份锁定、股权激励、负面清单、财务指标等方面进行了比较。目前三个板块上市审批现在都实施了注册制，除了主板还没有实行注册制，中小板已被合并了。审批的时间北交所是2+3，科创板、创业板都是是3+3。行业定位方面，科创板强调企业的科创硬核性，科创板明确重点接纳六大行业领域，尤其是随着注册制的深入推广及科创板定位的明确及逐步成熟，科创硬核性已成为申报科创板的最为关注的问题之一；创业板强调“三创四新”，创业板的范围更宽泛，负面清单外的行业，只要符合高新技术产业企业和战略性新兴产业企业的定位，就可以申报；而北交所强调“专精特新”，行业范围广泛，更强调细分领域的具有“工匠”精神的企业。

目前来说，三个板块都接受同股不同权的企业公开发行。大家都在问北交所会不会接受红筹企业和VIE上市，真正做成美国的纳斯达克，目前这个还不确定。个人投资者的门槛目前北交所、科创板是50万，创业板是10万外加2年投资经验。

此外，北交所有了一个新的调整，对控股股东、实际控制人极其亲属以及上市前直接持有10%以上股份的股东或虽未直接持有但可实际支配10%以上股份表决权的相关主体的锁定期是12个月，这是盈利的企业。对北交所上市公司上市时未盈利的，在实现盈利前，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员自公司股票上市之日起2个完整会计年度内，不得减持公开发行并上市前股份。关于保荐人的跟投制度上，北交所不再施行主办券商终身持续督导。科创板和创业板持续督导是三个会计年度，北交所是两个会计年度，因为创新层要挂牌满12个月，实际上是一样的标准。

负面清单这一块，北交所目前还没有出负面清单。科创板和创业板是做了负面清单的，对负面清单的企业是坚决不予以受理的。

我们对三个板块的财务指标进行了详细的列举，大家可以具体看一下。重点提示一下，研发费用这一块的问题，提醒各位企业家要引起高度重视，否则经不起交易所审核老师的问询，而导致上市失败。

四、IPO审核关注的主要法律问题

北交所目前66家是平移的，还没有出台相关具备可参考性的案例。但是跟当年推出了科创板和创业板的注册制时也无案例借鉴，但是各交易所的审核原则、理念是一致的，为此我们可以参照一下科创板、创业板针对这些问题它的审核逻辑是什么。

第一个问题，股东出资瑕疵问题。在我们承办这么多IPO的项目过程中，发现一个普遍的问题，有的企业家在创业初期时，为了做大注册资本，采取各种不同的出资方式，把知识产权、专利、自己的公司买的设备变成个人的设备，导致出资资产未评估、或者评估作价未给发行人产生效益，或者出资权属不合法等，导致出资存在不规范情形。交易所审核老师关注的问题有两个，历史上出资的瑕疵有没有彻底解决，发行人、相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷等。在实际问题解决过程中，如果是非货币出资，就采取用现金完成置换，同时要争得其他股东的一致性同意，且取得当地工商局的合规证明，认为这仅是出资瑕疵，不构成重大行政处罚。我提示一个大家注意的点，以前有个在新三板挂牌的公司，他在新三板挂牌时，由于当时审核的要求没有那么严，当年就蒙混过关了。后来准备要转板到创业板上市时，就发现当年的出资瑕疵没有彻底解决，怎么办呢？后来发现公司账上有大量的未分配利润，在新三板挂牌有个好处，挂牌满一年的公司进行股东分红时可免交个人所得税，如是通过定向分红的让老板拿到钱来完成这个现金置换，它损失的仅是个人所得税的问题。

第二个问题，股权代持的问题。这个问题在实际经营过程中也比较常见，都是在公司发展过程中由于各种历史原因和问题形成了股权代持。大家看这个案例也有股权代持的行为，第一轮问题被交易所问到了股权代持，你这个股权形成代持的原因？我们发现好多老板在股权代持过程中除了一纸协议，其他的比较缺失，会导致面临一个问题，我们怎么去证明这个是股权代持，怎么说服税务局是股权代持，而不是真实的股权转让，可以征求免交个人所得税。有的时候公司在后续准备上市的过程中，净资产和估值相对比较高，如果采取正常的市场转让行为会面临很大的税务成本。

股权代持问题要彻底解决，如果这个问题隐瞒不报，在未来的过程中有可能跟委托方或者其他方举报或者发生诉讼，对上市造成重大的影响。之前有一个案例，我们是注册制第一批报进去的企业，到了第二次反馈下来的时候，如果不出意外，就会安排上会了。报告期之前其实这个问题双方已经解决了，但原来的老板没有满足他的利益诉求，就一纸协议起诉到了法院，要求还原他的股份。交易所在这个时候要求中介机构中止审核。因为如果这个案子输了，会导致不符合上市的条件，上市的条件是什么？实际控制人两年之内不能发生变更。遇见这样的案件，也没有办法推进，只能等案子一审结果出来了之后才能往下审，这个也是给大家提个醒。

第三个问题，同业竞争和关联交易。刚才前面的老师也进行了详细的介绍，但是我们从三个板块进行了对比。同业竞争这个问题，在申请新三板挂牌时，我们只需讲明白，为什么没有办法清理，说明合理性。北交所对此认为只要对发行人不构成重大不利影响即可。什么叫重大不利影响呢？没有作出清晰的解释。科创板和创业板有个比例是30%。关联交易，在新三板挂牌时也没有一个限制，在实际的过程中中介机构，无论是哪个板块，都会要求关联交易的占比不能超过30%，否则认为对你关联方构成重大依赖，缺乏独立性，因这种情况被否的案例也比较常见。

第四个问题，实际控制人的认定问题。刚才也提到了，例如创业板上市的条件是二年内实际控制人不能发生变更。如果发生了变更就触碰了红线，为此提醒各位，若报告期内融资之后导致创始人的股比稀释，怎么保证你在报告期内不会发生实际控制人的变更。需要从下面几个维度进行设计。

首先，你对股东会是怎么控制的？为了增强你的控制，你可以绑定其他的小股东与你签订一致行动协议，同时要求其他的股东承诺，没有与其他股东签订一致行动协议。第二，保证你对董事会的控制，至少你负责推选的董事占半数以上且通过股东大会选举。第三，从经营层的层面，总经理、副总经理、财务总经理都是由你这个大股东来决定。

第五个问题，知识产权的问题。特别是专精特新的企业和硬科技企业，知识产权是交易所重点关注的问题。现在我们在承办项目过程中，针对这个问题在入场时就会带着知识产权律师，由他们团队与你的对标企业、竞争对手就专利、著作权等知识产权进行全面尽职调查和通盘对比。最近有个项目，在注册阶段被他的竞争对手提起了专利侵权诉讼。证监会的老师重点关注的点是什么？他们特别关注发行人的核心专利技术是否构成侵权，存在重大权属纠纷，为此会不会导致发行人的持续经营遭到重创。我们作为发行人律师，和券商会重点论证本案对发行人不构成重大纠纷，对其持续经营不构成重大的不利影响。也是有过会的成功案例。

第六个问题，对赌协议。现在允许发行人与投资方在上市时不解除对赌协议。但是以下情形除外，对赌不能跟发行人进行对赌，在对赌的过程中，对赌失败有几种补偿方式，现金补偿、股份补偿，不得与市值直接挂钩，这个被否了，触碰了对赌的情形，解除了没有足够说服审核老师信服，你这个解除是真实的解除，如果在某年某月某日没有完成上市，原来的企业要恢复执行。

五、关于金诚同达

介绍一下我们所，我们所是1992年成立的，明年是30年了，也是第一批从事证券业务的证券所，在13个城市有我们的分所，全国有1100人的律师，合伙人有300名，是全国和司法部的优秀律师事务所。我们辅导上市的公司已有上百家，涉及到第一批创业板、第一批科创板，说明我们所一直跟着证券市场的改革在前行。

北交所的成立为中国资本市场的一件大事，意义深远，有利于进一步深化打造多层次、互联互通的资本市场体系；有利于全面推进注册制；有利于全国经济战略布局，拉动地域经济发展；有利促进国家战略政策部署及调整；有利于借鉴国际经验，打造中国版“纳斯达克”；有利于中小企业上市融资，实现“共同富裕。”

每个企业发展阶段、自身情况等都不相同，如何理解、把握、运用各个板块的规定是包括发行人在内的各方不断探讨及实践的过程，我愿与各位企业家共同探讨，为各位提供更优质的法律服务。因为时间有限，分享到这里结束，谢谢大家。

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